Las garantías personales en los títulos valores (página 2)

Las garantías se sustentan en la necesidad del acreedor
de respaldar su crédito
en caso que el deudor incumpla con la obligación contenida
en el título valor;
entonces, garantizar supone asegurar el cumplimiento de una
obligación; por lo que:

1)           
no es indispensable para el nacimiento de la obligación,
pues hay muchas obligaciones
que no son respaldadas por una garantía específica;
y,

2)           
Se constituye en un derecho accesorio a uno principal. Lo
principal es la obligación y la garantía
sólo tiene existencia para asegurar el cumplimiento de la
obligación [1].

Se conocen hasta tres garantías: Los privilegios, las
personales y las reales. En el desarrollo del
presente trabajo,
estudiaremos las garantías personales,
específicamente:  DEL AVAL Y DE LA FIANZA.

La Ley de
Títulos Valores, en
adelante  LTV, contempla la posibilidad de respaldar el
cumplimiento de las obligaciones representadas por los
títulos valores, mediante cualquier garantía real o
personal.
Dichas garantía puede ser total o parcial. Lo importante y
de toda garantía se sustenta en la necesidad del acreedor
de respaldar su crédito en caso que el deudor incumpla con
la obligación contenida en el título.

En el ámbito de las garantías tenemos las
CAMBIARIAS: son las que garantizan el pago del título como
tal y aparecen en su literalidad y las EXTRACAMBIARIAS, que no
están comprendidas en las disposiciones de la ley
cambiaria, sin embargo, se acude a ellas para garantizar el
cumplimiento de cualquier obligación cambiaria.

           
Las garantías extracambiarias pueden ser de carácter personal o real. Por la personal
una persona es la que
se obliga a pagar la obligación de su garantizado en caso
de incumplimiento de éste. Por ejemplo, la fianza, el
aval, la solidaridad
pasiva; por la real, se asegura una obligación afectando
un bien determinado. Por ejemplo, la prenda, la hipoteca,
anticresis, derecho de retención. Pero el contrato por el
cual se constituye tiene la calidad de
accesorio, respecto a la obligación garantizada

Por eso, el inciso 1° del Art. 56 de la LTV señala
que el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el
título valor, pueden estar garantizadas en forma total o
parcial, por: a) cualquier garantía real o personal; y, b)
cualquier otra forma de aseguramiento permitido por ley, incluso
por fideicomisos de garantía.

Hasta aquí podemos hacer algunas diferencias entre
derechos de
garantía personal y derechos de garantía real:

La LTV impone la obligación de anotar o inscribir la
constitución de la garantía en el
mismo título valor o en el registro
respectivo, según se trate de título materializado
o desmaterializado, ya que si así no se hiciere, no
podrá surtir los efectos pretendidos a favor de cualquier
tenedor. Pero es de indicar que la ALTV sólo hacía
referencia a los títulos materializados al expresar "no
surten efecto si no se anota en el mismo documento".

A su vez, la LTV en su Artículo 56 contienen una
presunción iure et de iure, en el sentido de que si falta
mención específica o expresa sobre: A) la persona
garantizada, se presume que la garantía opera en respaldo
del obligado principal; y, B) el monto o límite de la
garantía, se entiende que éste está
garantizando todas las obligaciones contenidas en el
título valor y por el importe total que éste
represente.

Por otro lado, el referido artículo 56 de la LTV,
contiene una innovación en materia
cartular al establecer que para constituir y ejecutar
garantías de valores mobiliarios y valores
desmaterializados, deberá observarse las disposiciones
especiales que señalen las leyes de la
materia: refiriéndose a la Ley de Bancos y a la Ley
del Mercado de
Valores.

El Art. 167 de la Ley de Bancos señala que la fianza
solidaria o con renuncia al beneficio de excusión que
conste de un título valor, confiere mérito
ejecutivo contra su suscriptor, en los mismos términos que
la ley de la materia señala respecto de los avalistas.

Por su parte, el Art. 90 de la Ley del Mercado de
Valores, refiere que en la emisión, además de
las garantías contempladas en la Ley General de Sociedades,
podrá constituirse carta fianza
bancaria, depósito bancario, certificado bancario en
moneda extranjera depositado en una institución financiera
del país, póliza de caución de empresas de
seguros y
otras que se establezcan mediante disposiciones de
carácter general. Para la inscripción o registro de
estas garantías no es necesario individualizar a los
obligacionistas y basta que se consigne el nombre del
representante de éstos. El custodio o depositario de las
garantías, en su caso, no podrá tener
vinculación con el emisor.

CAPITULO  I: EL
AVAL

1.1.-    
ETIMOLOGÍA.-

           
Existe un absoluto desconocimiento del origen de la palabra aval,
y ello, lógicamente, ha dado lugar a la aparición
de múltiples teorías
que los autores han ido desarrollando, con mayor o menor acierto,
según los casos.

           
Principalmente los autores se apoyan en dos vías
etimológicamente concretas, vías que se
complementan ya que intentan ambas buscar el origen del la
singularidad del aval . Por una parte los que, siguiendo
primigeniamente a SAVARY, opinan que significa a valoir o
"hacer valer", y entre los que se encuentr4an ESPEJO DE
HINOJOSA, BLANCO CONSTANS, ESTASEN, HUGUET, etc., o que proviene
de la palabra  latina vallare, que significa
reforzar, según opinión de LANGLE  [2].    Por otra parte
aquellos que dan a la palabra un sentido de emplazamiento y
colocación, haciéndola derivar del término
valle, que quiere decir debajo, guiados por el lugar donde
se colocaba la firma del avalista, justamente debajo de la de su
avalado. Son de esta opinión la mayoría de autores
alemanes e italianos que creen que deriva de avallo
(debajo).

           
ALBOR BALTAR, ANGEL FERNÁNDEZ [3] "Aunque carezca de relevancia
dogmática resulta interesante preguntarnos por la
razón de que esta peculiar institución haya
recibido el nombre de "aval" o "avallo" en la terminología
de la época. Han sido muchas las teorías elaborada
para justificar el posible origen de la voz "aval", sin que
ninguna de ellas pueda considerarse como satisfactoria [4]. Una, al menos se ha
considerado como improbable. Pero, a nuestro modo de ver, resulta
la más certera. Nos referimos a la tesis iniciada
por GRASSCHOFF, a tenor de la cual el término "aval"
constituye una transposición de la expresión
árabe hawála . Esta tesis no es, como se ha
tratado de hacer ver en alguna ocasión, en absoluto
pintoresca y buena prueba de ello es el hecho de haber contado y
contar todavía en la actualidad con valedores de las
más alta cualificación. Si partimos de la idea de
que en las ciudades del Mediterráneo español
existió durante la Edad Media un
estrecho contacto comercial, que dejó como fruto un buen
número de términos jurídicos – mercantiles
procedentes del derecho
comercial musulmán [5], no habría porque
desechar la hipótesis que pretende conectar la figura
del aval de feria con el instituto árabe de la
hawála, toda vez que ambos constituían, en
última instancia, una delegación de pago de
carácter fideiussorio [6]
".         

1.2.-     DEFINICIONES.-

           
El aval es la garantía cambiaria por excelencia. Y es el
acto jurídico, unilateral, solemne, formal y literal por
el cual una persona (avalista) garantiza en todo o en parte, el
pago del título en favor de un obligado cambiario
(avalado). Puede ser otorgado para garantizar cualquiera de los
títulos valores regulados en la ley o los creados conforme
a lo previsto en los Arts. 3 [7] y 276 [8]. El aval, expresa siempre una
garantía.

Con excepción del obligado principal, el aval puede ser
otorgado por cualquiera de los que intervienen en el
título valor o por un tercero. Si es otorgado por uno de
los intervinientes, éste debe señalar en modo
expreso su adicional condición de avalista.

Si el girado no acepta la letra, el aval no surte efecto, si
se ha otorgado en su favor, es decir, si el girado de la letra es
"A" y ésta no acepta la letra, el aval prestado por "Z",
precisamente para garantizar el pago, no surte efecto alguno en
razón a que el avalista se obliga en la misma
condición que su avalado. Por otro lado, cabe la
posibilidad de que el aceptante pudiera otorgar aval, lo cual
resultaría inútil, pues no se  añade
ninguna ventaja al portador del título en razón a
que el aceptante responderá la pago del título
valor. Sin embargo, el aceptante puede otorgar aval por el
emitente del título valor, en cuyo caso resulta obligado
al pago de la  letra desde dos posiciones diversas: como
aceptante en la vía directa y como avalista del girador en
la acción de regreso

Tal como establece GARCÍA GARCÍA [9] las diferentes definiciones que
han ofrecido los autores del aval pueden agruparse en torno a dos
ideas:

1)           
Las que lo conceptúan en relación con la naturaleza
jurídica que tiene la institución en cada momento
histórico y en cada marco legal vigente.

2)           
Las que lo configuran más objetivamente, pretendiendo una
validez universal del concepto.

En el primer grupo se puede
incluir las definiciones de los siguientes autores: PINTO RUIZ:
"Acto convencional de disposición mercantil, escrito,
consignado en la misma letra de
cambio, consistente en una declaración cambiaria por
la que se constituye una fianza personal, especial, solidaria,
por cuyo mérito, un tercero extraño a la
relación cambiaria (avalista), contrae la
obligación accesoria y relativamente subsidiaria de pagar
la letra en los mismos casos y formas que la persona afecta a la
cambial, por quien salió garante (avalado), sea en forma
limitada en tiempo, caso,
cantidad o persona determinada que exija su pago". SÁNCHEZ
CALERO: "Fianza cambiaria mediante la cual el avalista garantiza
que uno de los obligados cambiarios pagará la letra".
HERNÁNDEZ JUAN: "El aseguramiento del pago de una letra de
cambio, hecho
mediante una garantía solidaria de carácter
personal, escrita, convencional, relativamente subsidiaria y
formalmente accesoria, a favor de uno de los obligados, llamado
avalado, y que puede darse en términos generales y sin
restricción, o limitada a tiempo, caso, cantidad o persona
determinada a quien haya de hacerse el pago.

Respecto a los autores cuyas definiciones se les puede
considerar dentro del segundo grupo, tenemos a: LANGLE "Es una
singular garantía (cambiaria) del pago de la letra que,
después de haber sido ésta creada, prestase por
escrito en la propia cambial, en forma ilimitada o limitada".
LOPEZ  ZANZ: "Es una declaración cambiaria hecha con
la finalidad única, concreta y clara de garantizar la
obligación asumida por cualquier responsable cambiario del
pago de la letra". HUGUET: "Avalar  un documento es
garantizar su pago, obligándose el avalista solemne y
voluntariamente a satisfacer en caso de que no lo efectuase la
persona de cuya solvencia responde".

HERNARDO TRUJILLO CALLE [10], nos dice que " es, pues, el
aval, que significa, entre otras acepciones, "debajo de" o "al
lado de", un acto jurídico típico, propio del
derecho cambiario, sin par en el derecho civil,
por lo cual debe mirarse siempre bajo sus aspectos peculiares
deforma, legalidad y
efectos, según la particular legislación donde se
reglamente y podríamos definirlo como "un acto
jurídico unilateral, abstracto, de naturaleza cambiaria,
que obliga en forma autónoma, distinta y personal a quien
lo da (avalista) por el pago de la obligación
cartular".

Por su parte, el Dr. ULISES MONTOYA MANFREDI [11] "El aval es una
declaración de voluntad por la que una persona llamada
"avalista!" o "avalante" se obliga a pagar la letra en el lugar y
en el grado del obligado o quien garantiza, y a quien se llama
"avalado". Se trata de un negocio jurídico que reviste las
siguientes características: a) documental; b) unilateral;
c) abstracto; d) no recepticio; e) de garantía; y f)
autónomo".

El Art. 33 de  la Ley Argentina sobre letras de cambio y
pagarés refiere que el aval pude constar en la misma letra
o su prolongación o en documento separado, debiendo en
este caso, solamente indicar el lugar donde ha sido otorgado.

El primer y tercer párrafo
del Art. 46 de la Ley Chilena establece que "el aval es un acto
escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de
prolongación adherida a ésta, o en un documento
separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero
garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. Otorgando en
documento separado debe, además de la firmadle avalista,
expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra
a la cual concierne. Los derechos que emanan un aval otorgado en
instrumento separado no se transfiere por endoso".

Como se aprecia, existen dos diferencias en esta Ley Chilena,
con el aval extendido en documento separado, en la Ley Argentina:
(1) que en la Ley Chilena no se exige indicar el lugar donde se
ha otorgado y (2) que para la Ley Chilena, los derechos que
emanan de un aval en instrumento separado, no se transfieren por
endoso; en cambio, en la Ley argentina, sí.

1.3.-     ANTECEDENTES
HISTÓRICOS.-

           
Aún cuando la práctica de prestar garantía a
favor de letras de cambio, puede considerarse tan antigua como el
Derecho Cambiario mismo, el término "aval", no aparece en
el tráfico hasta la época de las "ferias cambiaria"
de los siglos XVI y XVII. No resulta, pues, del todo acertado
hablar de "aval" con anterioridad a estas fechas. Si ello se
hace, debe efectuarse la advertencia de que se está
empleando el vocablo en un sentido lato y genérico, esto
es, como sinónimo de "garantía personal otorgada a
favor de un obligado cambiario".

           
La palabra aval aparece por vez primera en el tráfico
cambiario cuando nos encontramos hacia el siglo XVII con la
figura del "giro – aval" o aval de feria. Se trata éste de
un instituto de características muy peculiares
desarrollado en la práctica de las denominadas "ferias
cambiarias" de los siglos XVI y XVII. El giro – aval
constituía un negocio jurídico cuya directa e
inmediata finalidad no era precisamente la de garantizar el pago
de una letra. El objeto perseguido por el aval de feria no era
otro que el lograr, por medio de compensación, el
cumplimiento de un conjunto de obligaciones cambiarias
organizadas de un modo específico. Emitiendo una sola
letra de cambio podía lograrse que los débitos y
créditos resultantes de otros
títulos fuesen recíprocamente compensados, de modo
que con un solo desplazamiento de numerario se liquidasen las
relaciones jurídicas cambiarias de los participantes en la
"cadena de avales".

           
El giro aval se reguló minuciosamente en los diversos
Ordenamientos cambiarios de la época de los que,
quizá, la Ordenanza de Besancon de 1,622 se
configuró como su exponente más relevante.

           
El declive de las ferias cambiarias a finales del siglo XVII,
supuso asimismo la paulatina desaparición de su negocio
jurídico más particular: el giro – aval. La causa
de la pérdida de fuerza de
tales ferias se ubica en la progresiva extensión del
negocio cambiario fuera del círculo de los
campsores[12]. Decisivo
factor para el logro de esta generalización del Derecho
Cambiario fue la aparición del ENDOSO. Es pues, la
práctica comercial extraferial la que definirá el
nuevo Derecho Cartular de finales del siglo XVII y de todo el
siglo XVIII.

           
Asumida por el endoso la función
económica de movilización de valutas, tan
sólo restará para el aval postferial, la
función garantizadora del pago de la letra. El nuevo aval
postferial se constituirá como una mera figura de
garantía desprovista de toda participación en la
negociación y circulación de la
letra. Se tratará sencillamente de un AVAL –
CAUCIÓN. Debe, entonces, quedar claro que la figura del
aval y del endoso se desarrollaron separadamente, al punto tal de
tener, a la fecha, diferencias sustanciales tales como:

           
Las primeras disposiciones legales sobre el aval – caución
se promulgaron en FRANCIA. En
efecto en la Ordenanza Colbertiana de Comercio
francesa de 1,673, se reguló en apartados separados el
endoso y el aval. Dicha ordenanza conceptuaba al aval como una
obligación accesoria sin permitir su constitución
de documento separado, ya que era considerado si así se
hacía como una fianza ordinaria. Al ampliar sus efectos a
todos los obligados cambiarios, el aval, garantizaba a una
pluralidad de avalados. La doctrina y la jurisprudencia
del siglo XVIII varió el criterio de la ordenanza
permitiendo el aval en documento distinto a la letra de cambio, y
tolerando asimismo la circunscripción a uno sólo de
los obligados cambiarios, o incluso la limitación a una
determinada cantidad.

           
El Code de 1,807 recoge estas orientaciones y configuró la
institución sobre el modelo de la
fianza habitual en el Comercio, admitiendo, debido a la
influencia liberal, una posición abierta y permisiva,
contraria a la rigidez típica de las obligaciones
cambiarias. Siguiendo las tendencias orientadoras de la doctrina
y la jurisprudencia, modificó la norma establecida por la
Ordenanza de 1,673, permitiendo la limitación de personas
avaladas y la cantidad garantizada, así como las derivadas de los
pactos existentes entre las partes, y admitió, el aval en
documento distinto de la letra de cambio.

           
La doctrina francesa preunitaria no se preocupó
excesivamente en delimitar el contenido y características
esenciales del aval. El aval se consideró como un
afianzamiento específico del Derecho Cambiario. El aval
era pues al Derecho Cambiario, lo que la fianza era al Derecho
común. El Aval se configuró como una
obligación de garantía accesoria, lo que supuso,
por una parte que no se consideraba válido el aval que se
prestase a favor de una obligación nula, ineficaz o
inválida. Por otra parte, se afirmaba que el avalista
podía servirse de todas y cada una de las excepciones que
compitiesen al avalado [13].

           
En ITALIA, asimismo,
se generaliza la institución del    
aval durante el siglo XVII, así diversos tratadistas de
esta época ya se refieren a él, y ya en las
primeras décadas del mencionado siglo en el marco de las
ferias cambiarias genovesas, el aval aparecía casi
configurado con sus caracteres actuales.

           
El Código
Italiano de 1,865 en sus artículos 225 y 226 plasman los
artículos 141 y 142 del Code francés de 1,807; sin
embargo en el siguiente Código, el de 1,882, de evidente
influencia germánica, en su artículo 275, establece
la responsabilidad autónoma del avalista al
disponer que "quien presta el aval asume las obligaciones de la
persona garantizada y queda obligado cambiariamente, aunque no
sea válida la obligación de la persona para que el
aval se ha dado". Y otros preceptos completan el mismo designio
normativo en cuanto prescriben que la firma del aval ha de
constar en la letra, instaurando, por lo demás, la
acción subrogatoria del avalista que pagó en los
derechos cambiarios del avalado, al propio tiempo que
señala la necesidad de realizar, frente al avalista, los
actos conservativos de la acción cambiaria.

           
En ALEMANIA, no
aparece el término aval hasta la Ordenanza de 1,848, en
cuya redacción tuvo enorme influencia el Code
napoleónico, aunque con una concepción de la
garantía cambiaria distinta, ya que concebía el
aval como una garantía objetiva, independiente y
autónoma. La consideración de la letra como un
documento en el que se incardina un crédito abstracto
tiene su origen en el Código Prusiano de 1,794, que recoge
la citada Ordenanza de 1,848, en postura opuesta a la doctrina.
Queda totalmente al margen el contrato subyacente y la
obligación del firmante se asienta sólo en el
propio documento cambiario.

1.4.-    
CARACTERÍSTICAS.-

           
El aval, al igual que la obligación cambiaria que
garantiza, está constituido por una declaración de
voluntad, formal, unilateral y no recepticia, que se incorpora al
título, y circula con él, por lo que el tenedor del
título puede contar para su pago, no sólo con el
patrimonio del obligado principal, sino además con el
patrimonio del avalista que no puede valerse de las excepciones
que eventualmente corresponden al avalado con carácter
personal, dada la naturaleza abstracta y formal del
aval. 

El aval tiene características de índole
cambiaria, es una institución netamente cambiaria, es
autónomo, solidario y accesorio. Tiene un carácter
formal desde el momento en que su constitución se
formaliza en el mismo título con la expresión de la
palabra por aval; debe indicarse la persona avalada; el nombre,
el número de documento oficial de identidad,
domicilio y firma del avalista.

a.-        ES LITERAL,
porque debe constar en la letra o en la hoja adherida a
ésta, ya que los derechos y obligaciones surge
exclusivamente de su tenor escrito.

b.-        ES UNILATERAL;
porque basta la declaración del avalista, y como tal es
irrevocable

c.-        ES ABSTRACTO;
porque se independiza de la causa que la dio origen o sea de la
relación jurídica subyacente, básica o
fundamental que media entre avalista y avalado.

           
"La nota de abstracción de la Obligación que sume
el avalista se explica porque al otorgar un aval, se está
brindando garantía por una obligación no referida a
negocio concreto o
específico, como sucede en las demás
garantías, sino que se está respaldando el pago del
documento en su calidad de título valor" [14].         

d.-        ES NO
RECEPTICIO; porque se hace a un sujeto indeterminado, o sea, a
favor de quien resulta acreedor cambiario en el momento del
pago.

e.-        CARÁCTER
CAMBIARIO, porque sólo se puede concebir el aval en
relación con títulos valores.

           
"El aval es obligación netamente cambiaria no sólo
por afianzar documentos
cambiarios, sino por estar regulados en los cuerpos legales en
referencia y porque faculta la procedencia de las acciones
cambiarias respectivas" [15].  

f.-         ES
AUTÓNOMO; porque surte efectos por sí mismo,
independientemente de la obligación documental originaria,
sin que su validez dependa de la validez sustancial de la
obligación que se garantiza, salvo que existiera un vicio
de forma.

           
En este aspecto el aval se aparta fundamentalmente de los tros
tipos de garantías, sean reales o personales, por cuanto
en todas ellas la nulidad de la obligación principal,
determina la extinción de la garantía en forma
automática, por el carácter accesorio del contrato
de garantía, que sólo tiene razón de ser en
cuanto afianza la obligación contraída.

           
"La autonomía se fundamentan en que su estructura y
sobre todo sus efectos son distintos a los de cualquier otra
garantía personal: 1) se responde de igual manera que el
avalado, pero no se identifican ambas obligaciones; 2) la
responsabilidad del avalista es típica y objetiva y para
nada le afecta la  obligación causal subyacente, como
tampoco es trascendente para el acreedor cambiario por virtud de
qué negocios o
relaciones se pactó el aval entre el avalado y el
avalista; 3) la nulidad de la obligación del avalado no
invalida el aval salvo supuestos de vicios de forma." [16].

           
"El aval constituye una obligación de garantía de
un negocio cambiario válido o aparentemente válido.
Un avala prestado a favor de un negocio cambiario sustancialmente
nulo, será válido y eficaz, cuando el tenedor, al
adquirir la letra, hubiese procedido de buena fe, esto es,
ignorando el vicio inherente al negocio avalado. La
protección dispensada al acreedor en virtud del principio
de la apariencia, no constituye un privilegio de terceros. Dicha
protección puede existir Inter. partes, mas puede no
existir Inter. tertios". [17]        

g.-        CARÁCTER
ACCESORIO DEL AVAL: el aval es acto jurídico accesorio, ya
que está destinado a servir de afianzamiento a una
obligación principal, y además que pueda o no
existir en la letra de cambio; el carácter accesorio
sólo se presenta en el aspecto formal. En el aspecto
esencial, el avalista asume una obligación cambiaria
autónoma y abstracta para el pago del título
valor.

           
"La garantía que presta el avalista cambiario es distinta
de la del fiador cuya accesoriedad tiene un carácter
diferente, ya que la accesoriedad es consecuencia lógica
de su naturaleza cautelar. El aval no garantiza in genere
el pago de una letra, sino que coloca al avalista detrás
de una persona determinada de las que resultan obligadas."
[18].

           
"El aval, se afirma en la doctrina, se caracteriza por poseer una
autonomía sustancial al lado de una "accesoriedad formal".
El aval es una obligación autónoma porque se presta
sobre una letra de cambio, pero al mismo tiempo es también
una obligación accesoria, puesto que el aval no es sino
una obligación de garantía, y como tal, no puede
existir desprendida de la relación jurídica en cuyo
favor se presta. Ahora bien – sigue diciendo la doctrina
tradicional- puesto que ambas categorías, la
autonomía y la accesoriedad, se excluyen
recíprocamente, no pueden sino convivir en el seno de una
misma figura mas que distribuyendo su ámbito de
actuación. La autonomía se circunscribiría a
la esfera interna de la obligación, mientras que la
accesoriedad afectaría a los aspectos puramente formales
del vínculo de garantía. Este razonamiento
dialéctico, de indudable eficacia
pedagógica, se revela, no obstante, claramente
insatisfactorio cuando con él se intenta aprehender el
exacto alcance de la denominada "accesoriedad fórmalo" del
aval, o en fin, la verdadera naturaleza jurídica de la
figura. Ciertamente, la afirmación de la autonomía
sustancial del aval a causa de su consideración como firma
cartular es correcta. La afirmación, sin embargo, de que
ha de existir una accesoriedad limitada al plano formal por
constituir el aval una obligación de garantía es
incorrecta. En efecto, hoy día carece ya de todo
fundamento considerar la accesoriedad como una
característica esencial de todo negocio de
garantía. En la actualidad no se puede poner en duda que
existan negocios de garantía accesorios y negocios de
garantía no accesorios. El negocio de garantía
accesorio se caracteriza por intentar ofrecer la mayor
protección posible a la persona que intercede a favor de
otra. El no accesorio, por el contrario, no desea sino reforzar
el polo opuesto de la relación, esto es, la
posición jurídica del acreedor [19].

h.-        SOLIDARIDAD DEL
AVAL; ya que al avalista queda obligado de igual modo que
aquél por quien prestó su aval; su responsabilidad
subsiste, aunque la obligación causal del título
valor avalado fuera nula.

           
"Pues el alcance de esta responsabilidad es de igual grado y
extensión que la del avalado, es decir, el avalista se
obliga al pago de la letra, de no hacerlo el deudor principal,
desde el momento mismo en que se alcanza la fecha del vencimiento,
una vez cumplidas las formalidades inexcusables en sustancia"
[20].

           
El avalista no es deudor de una parte alícuota de la
deuda, que determina la garantía, sino deudor
independiente de la totalidad de la deuda, salvo, claro
está, de que haya garantizado parcialmente la deuda, en
razón a que la Nueva Ley de Títulos Valores,
permite el aval parcial (Art. 56.1 LTV  [21] ).  

i.-        
OPONIBILIDAD DE EXCEPCIONES; el avalista no puede oponer al
acreedor cambiario las excepciones que hubiere podido oponerle su
avalado como sí lo puede hacer el fiador.

           
Amparado en un vicio de forma, el avalado puede oponerse al pago
del título valor; pero debe entenderse aquellos vicios que
determinan la invalidez del documento como tal, así como
aquellos que afecten el acto de otorgamiento del aval, como
sería el otorgado por persona absolutamente
incapaz.          

1.5.-     SUJETOS DEL
AVAL.-

1.5.1.    EL AVALISTA.-

           
Como se sabe la persona que presta el aval se denomina avalista,
y hoy en día puede serlo cualquier persona con capacidad
de obligarse cambiariamente, ya que en el primer párrafo
del Art. 57 se establece que el aval "puede ser otorgado por
cualquiera de los que intervienen en el título valor o por
un tercero". No obstante ello, la propia LTV prevé que
sólo el obligado principal no puede otorgar aval. Y en
caso que el aval sea otorgado por cualquier interviniente,
éste debe señalar de modo expreso su adicional
condición de avalista. Para prestar un aval es preciso que
el avalista goce de la suficiente capacidad cambiaria, que no es
otra que la capacidad de obrar, o sea, ser mayor de edad y tener
la libre disposición de los bienes.

           
El avalista se obliga eventual, incondicional, pero
solidariamente, en los mismos términos que aquel por quien
se otorga el aval y en el mismo lugar y grado, al pago por lo que
el aval puede ser principal si se avala al girado, y de regreso
cuando se avala a los obligados de esa
índole.          

           
El aval se expresa con la cláusula "aval" o "por aval" y
debe constar en el anverso o reverso del mismo título
avalado o en HOJA ADHERIDA A éL, indicándose la
persona avalada, y el nombre, N°. de documento de identidad,
domicilio y firma del avalista. No obstante ello, la ley permite
que se prescinda de poner la referida cláusula cuando la
garantía consta en anverso de la letra.

           
Respecto a que el aval debe ser otorgado en hoja adherida a
él, la Ley Argentina marca diferencias
con la mayoría de las legislaciones, e incluso con la
nuestra, el permitir el otorgamiento de aval en documento
separado con la exigencia de que en éste caso se debe
indicar el lugar donde ha sido extendido. No dejamos de reconocer
las eventuales ventajas que en su momento, cuando las comunicaciones
y el transporte
eran muy distintos a los dela época moderna, pudo haber
tenido.

           
Respecto al otorgamiento de aval en documento separado, HECTOR
CAMARA [22], sin
desconocer su importancia práctica, ha manifestado que ha
sido un desacierto legal mantener el aval en documento separado,
por las siguientes dos razones: una, por contrariar los principios
básicos del Derecho Cambiario, afectando la literalidad,
la completividad y la función legitimadora del
título; el derecho de garantía no queda incorporado
al documento circulando con él; y dos, puede generar
dificultades en su ejecución. Dicho maestro señala
que el aval por documento separado no goza de igual eficacia que
el que aparezca en la cambial, pues resulta ser una
garantía in personam y no in rem, que no se
transmite de pleno derecho mediante en endoso.

           
Si no se indica el domicilio del avalista, se considerará
domiciliado -para todos los efectos de ley respecto al ejercicio
de las acciones derivadas del título valor- en el mismo
domicilio de su avalado, o en su caso, en el lugar de pago; y, si
no se señalada el monto avalado, se presume que es por el
importe total del título valor; y si no se señala
el monto avalado, se presume que es por el importe total del
título valor.

           
En ese sentido,  ante la carencia en la indicación
del domicilio de avalista se considera como su domicilio el del
avalado, por lo que, todas las notificaciones para avalado y
avalista derivadas de procesos
judiciales referidas a las acciones cambiarias resultantes del
título valor, llegarán a un solo domicilio, es
decir, al domicilio del avalado.

           
El tenedor del título tiene, en virtud de la
aceptación, el derecho de accionar contra la misma persona
que otorga el aval. No hay inconveniente para que el girado que
no aceptó la letra la avala a favor de cualquier obligado
de regreso, pues la ley menciona "el obligado principal" como
persona a quien prohíbe prestar aval.

           
Dice el Dr. MONTOYA MANFREDI [23]En cuanto al aval que presta
el girador, puede ser:

1)           
A favor del aceptante, caso en el cual el tenedor se beneficia
con la presencia de un obligado más respecto a la
acción directa y, de otro lado, en caso de caducidad de la
acción de regreso, el girador quedaría obligado por
la acción directa como avalista del aceptante.

2)           
           
A favor de un endosante o de otro avalista, caso en el cual el
aval del girador no agrega ninguna garantía a la
obligación que  le respecta en vía de regreso,
a la que, en todo caso, queda obligado.

3)           
           
A favor de un avalista anterior o sea lo se llama el "aval de
aval", que excluye al obligado principal como avalista. El
avalista de uno o varios avalistas garantiza el pago frente a
todos los endosantes posteriores del avalado por el primer
avalista.

El endosante puede prestar aval: a) a favor del aceptante,
quedando en tal caso en condición de obligado directo,
además de la obligación que le corresponde como
endosante en vía de regreso; o, a favor del girado o de
otro endosante, casos en los cuales el aval es superfluo porque
la acción contra el girador o los endosantes es la de
regreso y ella afecta al endosante – avalista por su propia
condición de endosante sin necesidad del aval.

Lo vertido anteriormente se encuentra regulado por la Ley de
Títulos Valores; sin embargo, no hay precepto alguno en la
ley que prohíba ni contemple la pluralidad de avalistas.
No obstante por la función de garantía que tiene el
aval, es evidente, que no se puede impedirse que coexistan
diversos avalistas singulares en la misma obligación.
Veamos los distintos supuestos que pueden darse.

1.5.1.1.-        
SITUACIONES NO REGLAMENTADAS EN LA LEY.-

                                  
No ha reglamentado la Ley el aval de la letra en blanco, ni de
los coavalistas, ni la de varios avalistas que dan por separado
su aval por una sola parte, ni el que se hace a favor de otro
avalista, ni si el aval posterior al vencimiento produce efectos
cambiarios.

           
La doctrina  prevaleciente enseña que se puede avalar
una letra en blanco, eso si, sujeta su validez a que se llene el
título o a que se inserte la firma de su principal:
aceptante, girador o endosante, según a quien se pretenda
avalar; que el aval extendido con posterioridad al vencimiento no
provoca efectos de tipo cambiario, porque el título se
considera extinguido por falta de pago, o por lo menos, alterado
en su carácter.

A)        
COAVALISTAS:

           
Con la intención se reforzar el pago de la letra pueden
concurrir varios avalistas que lo garanticen,
constituyéndose en coavalistas. El tenedor legítimo
de la letra puede dirigirse, individual o colectivamente, contra
el avalado y sus coavalistas, quienes son solidariamente
responsables.

A este respecto, el Doctor ULISES MONTOYA MANFREDI [24] nos dice que el co aval, es
el otorgado por  uno o por varios avalistas para garantizar
a una misma persona. Los coavalistas deben considerarse como co –
fiadores cambiarios y están obligados entre ellos por
cuotas viriles.

"En el caso de que exista un "co aval" nos encontramos ante
una única obligación cambiaria suscrita por una
pluralidad de sujetos. Nada impide, en el ordenamiento cartular,
que dos o más personas asuman conjuntamente una misma
obligación cambiaria. Al igual que en una letra podemos
encontrarnos con colibradores, coaceptantes o coendosantes, no
existe inconveniente alguno en que la obligación cambiaria
de aval sea asumida por una pluralidad de firmantes en concepto
de "coavalistas" [25]         

B)        
AVALISTA DE
AVALISTA       

           
Otra forma de multiplicidad de avales, se produce en el caso de
que en vez de una pluralidad de avales, o concurrencia de
avalistas en una misma obligación, exista un aval
sucesivo, un aval que garantice la obligación cambiaria
del avalista. El avalista garantiza el cumplimiento de la
obligación cambiaria asumida por éste, quien de
esta suerte reúne en su persona el doble carácter
y, en consecuencia, la doble legitimación de avalista y avalado.

"Existe un supuesto de existencia de pluralidad de avalistas
que no se encuentra exactamente, ni en la hipótesis de
multiplicidad de avalistas obligados en diversas posiciones
cambiarias, ni en aquella otra en que varios avalistas prestan su
garantía, conjunta o independientemente, a favor de un
mismos avalado. Nos referimos a aquellos casos en que un avalista
presta su garantía a favor de otro avalista, conocidos en
la doctrina bajo la denominación de "subaval". La
admisibilidad del "subaval" no debe buscarse en criterios
análogos. El propio ordenamiento cambiario nos ofrece
criterios suficientes para apostar en pro de esta figura
jurídica. Si puede resultar avalado cualquier obligado
cambiario, nada se opone a que se preste una garantía de
aval a favor del propio avalista [26]         
. A pesar de estas consideraciones, algún autor se ha
manifestado en contra de la eficacia de la figura del "subaval"
[27]"  [28].

C.-        AVAL
CONJUNTO.-

           
En el cual varias personas garantizan una misma
obligación, pero en forma compartida, sobre el supuesto de
la facultad de avalar parcialmente, como la LTV lo admite . Es
distinto del supuesto de coavalista, porque en el aval conjunto
no hay solidaridad frente al tomador sino obligación de
cuota. En cuyo supuesto, cada uno de los avalistas podrán
modular su responsabilidad con independencia
de la que hayan contraído los demás garantes, es
decir, cada aval es responsable por la parte que avala, y no por
toda la obligación que se encuentra garantizada por otros
avales.

           
En campo procesal esta posibilidad tiene gran
significación, al llevar al tenedor a la
constitución de un litis consorcio pasivo necesario para
ejercitar la acción cambiaria contra los avalistas
conjuntos.

1.5.2.-   EL AVALADO.-

           
El avalado es la persona en cuyo favor se presta la
garantía de aval. Puede ser avalado cualquier obligado
cambiario, sea obligado principal, como el aceptante, sea de
regreso, como el librador y los endosantes, sea accesorio, como
otro avalista

La indicación de la persona del avalado es para impedir
que la firma del avalista en el anverso se confunda con la de un
colibrador o un co – aceptante. Con tal fin se presume que la
sola firma puesta en el anverso de la letra se considera aval,
salvo, desde luego, que se trate de la firma del girador.

           
El aval debe mencionar la persona del avalado, pero si falta esta
indicación, se entiende que fue otorgado  a favor del
obligado principal; o, de ser el caso, del girador

1.6.-     RESPONSABILIDAD DEL
AVALISTA  

El avalista queda obligado en los mismos términos que
su avalado; contrae una obligación solidaria con los
demás firmantes del título valor, y la
obligación que asume es sucesiva, no es un co – obligado
aunque su obligación sea idéntica a la del avalado.
El avalista puede asumir las obligaciones en forma indefinida,
para lo cual no será necesaria su participación en
las renovaciones que acuerde el avalado y el tenedor del
título. Para ello deberá insertarse la
cláusula "aval indefinido" o Aval permanente". No obstante
ello, la inclusión de ésta cláusula no es
necesaria en los títulos valores que contengan la
cláusula de prórroga

La responsabilidad del avalista persiste, aún cuando la
obligación avalada sea nula por cualquier causa que no sea
un vicio de forma, es decir, carencia o defectuosa
anotación en su caso, de cualesquiera de los requisitos
esenciales que disponga la ley. Es decir, que si se avala a
un  incapaz, la obligación del avalista no
desaparece. Solamente podrá devenir nulo e ineficaz el
aval, si falta algún requisito extrínseco formal
esencial en el título valor que nunca tuvo la
categoría de tal con arreglo a lo que dispone el segundo
párrafo del Art. 1 de la LTV.

El avalista no puede oponer al tenedor del título valor
los medios de
defensa personales de su avalado.

1.7.-     SUBROGACIÓN DEL
AVAL.-   

La subrogación consiste en la sustitución
jurídica en cuya virtud, una persona viene a ocupar el
lugar de otra, de tal suerte que en adelante estén sujetas
a las mismas condiciones en que se encontraba la persona
sustituida.

Si el avalista paga, adquiere los derechos resultantes del
título valor contra el avalado y los obligados,
subrogándose en todas las garantías y derechos que
otorga dicho documento. En este sentido, el avalista adquiere
derechos cambiarios contra el propio avalado, pues al pago hecho
por el avalista no origina los resultados del pago ordinario y,
en consecuencia, no extingue la obligación. El avalista de
un obligado de regreso adquiere derechos frente al girado
aceptante, como obligado principal, y a su eventual avalista, y
también frente a los otros obligados de regreso que
preceden en la relación cambiaria a su avalado.

Si se trata de CO-AVALISTA de la misma persona, ocurre 
igual que si se tratara de varios libradores, endosantes, etc., o
sea, que no existe entre ellos acción cambiaria. De modo
que si uno de ellos paga, no puede accionar cambiariamente contra
los otros, pues los co-avalistas ocupan conjuntamente igual
posición, por lo que quedan sujetos a las disposiciones
propias de las obligaciones solidarias.

Según el Colombiano BERNARDO TRUJILLO CALLE [29] cuando se trata de
coavalistas que están sirviendo de garantía a una
firma, cuando uno de ellos paga, se subroga únicamente
en  los derechos cambiarios del tenedor contra la persona
garantizada y contra los que sean responsables respecto de esta
última en virtud del título. Pero no tendrá
acción cambiaria de regreso contra los demás
avalistas por su cuota o parte correspondiente, rigiéndose
entre ellos esas relaciones por las normas del
derecho común. 

Por su parte, el español JUAN HERNÁNDEZ, citado
por el también español XAVIER ANOVEROS TRIAS DE BES
[30], en su libro El Aval
Cambiario dice: "los coavalistas ejercerán entre sí
las acciones de resarcimiento de acuerdos con el contrato que
hayan pactado. A falta de él se considerará
constituido un aval mancomunado, en el que cada avalista que
hubiese pagado, podría dirigir su petición de
resarcimiento contra todos sus coavalistas, exigiendo a cada uno
el pago de la parte alícuota que le corresponda, y
distribuyendo entre todos la parte correspondiente al avalista
que resultase insolvente. Todo ello en virtud de ser todos los
avalistas simultáneamente obligados, por la misma 
obligación, y al mismo nivel de responsabilidad, incluso
en lo temporal, y si uno de ellos es el constreñido al
pago, ello no eximirá a los demás".

           
Por otro lado, el avalista de uno o varios avalistas garantiza el
pago frente a todos los endosatarios posteriores al avalado por
el primer avalista. Si el segundo avalista paga, se subroga en
los derechos del tenedor contra el primero, porque el avalista se
introduce en la relación cambiaria en el lugar y grado
respectivo avalado.

En este sentido el autor Colombiano referido BERNARDO TRUJILLO
CALLE nos dice que "si el tercer avalista paga el título,
se subroga en los derechos del tenedor contra el segundo y primer
avalista, lo mismo que contra el avalado y demás partes
obligadas con este.

En este mismo sentido expresa el español XAVIER
ANOVEROS TRIAS DE BES: " cuando quien paga la letra es el
avalista del avalista, adquiere los derechos derivados de ella
contra su avalado y contra los que sean cambiariamente
responsables respecto de este último.."

Sin embargo es de precisar que para que el avalista pueda
accionar como subrogado en los derechos del tenedor debe
encontrarse en posesión del Título Valor.

Por otro lado tenemos que si el avalista paga el día
del vencimiento o antes de que el título fuese protestado,
no requerirá de protesto o formalidad sustitutoria para
ejercitar los derechos cambiarios que le corresponda; pero de
dicho pago debe dejarse constancia en el mismo título.

CAPITULO II:
LA  FIANZA

2.1.-     CONCEPTO.-

La fianza es una garantía personal accesoria, en virtud
de la cual una o más personas responden de una
obligación ajena, comprometiéndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal
no lo cumple.

           
Por lo que, la fianza es una garantía personal constituida
por un tercero en refuerzo de cualquier tipo de obligaciones. De
esta forma, el patrimonio de una persona distinta del deudor va a
respaldar también la operación u operaciones de
crédito que contraiga éste. Por tanto, su
obligación es accesoria de la principal que garantiza su
existencia.   

           
La fianza cambiaria se caracteriza por ser solidaria, es decir,
el fiador no puede oponer el beneficio de excusión, salvo
disposición expresa en contrato. Situación que crea
una marcada diferencia con la fianza civil regulados por los
Arts. 1879 y 1880 del C.C. en el que si se admite el beneficio de
excusión.

           
Entonces, quede claro que en materia de títulos valores la
fianza toma distancia del concepto civilista, pues la fianza se
presumirá siempre solidaria, salvo obvio, que de modo
expreso se haya señalado lo contrario en el mismo
título valor; pero si está cerca al concepto
civilista en el sentido de que por ser solidaria no tiene
beneficio de
excusión           

           
El fiador queda sujeto a la acción cambiaria de la misma
forma, durante el mismo plazo y en los mismos términos que
el afianzado. En tal sentido, el fiador tendrá derecho a
oponer al acreedor todas las defensas y excepciones que el deudor
tuviere contra él, e inclusive contra la voluntad de
éste y aún cuando hubiera renunciado a la
prescripción u otra causa de liberación.

           
El Código
Civil en su Artículo 1873, señala con
relación a la extensión de la
obligación  del fiador, que
éste     sólo quedará
obligado por aquello a que expresamente se hubiese comprometido,
no pudiendo exceder de lo que debe el deudor; sin embargo es
válido que el fiador se obligue de un modo más
eficaz que el deudor.

           
Por otro lado, la Ley de Bancos en su Art. 167, señala que
la fianza solidaria o con renuncia al beneficio de
excusión que conste en el título valor confiere
mérito ejecutivo contra su suscriptor, en los
términos que la ley de la materia señala respecto
de los avalistas.

           
"La fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades
entre el fiador y el acreedor cuyo crédito es
garantizado.  No se requiere en cambio, el consentimiento
del deudor afianzado, aunque él  es por lo
común el principal interesado en la fianza, ya que sin
ella la otra parte no se avendrá a contratar. Y no
interesa su consentimiento ni su misma oposición, porque
la relación obligatoria se establece entre fiador y
acreedor. Es verdad que eventualmente, si el fiador paga, el
deudor resultará obligado frente a él; pero
ésta es la consecuencia de todo pago por otro, haya o no
fianza, de tal modo que ésta no agrava en modo alguno sus
obligaciones" [31].

2.2.-     ANTECEDENTES
HISTÓRICOS.-

           
La fianza es una institución jurídica muy antigua.
La conocían ya los babilonios y los asirios, así
como los griegos. El derecho germánico también la
contemplaba, llegando incluso a formas tan drásticas como
la llamada "dación de rehén", que consistía
en la entrega de una persona al acreedor, en garantía del
pago de una deuda.